然而,我国法律在基本权利的保障上,基本处于立法不作为状态。
(3)假定该法律工程模型在当前进行实践所面临的现实的具体运行条件与环境在未来逐渐得到改善,所实际可能达到的最好的综合社会效果。正因为法律实践在道德上是具有善性本质的活动,是与人的本质及其生活理想统一的有规范目的的活动,所以,一切违背最基本的人性和人的生活目的、一切违背基本的人类良知或者说反人类的与法律相关的活动,比如第二次世界大战时期德国纳粹政权制定道德上的恶法和执行这种恶法的活动,就不能被视为法律实践活动。
如果说法律理论由于其在内容上的客观性而只能被发现和被揭示,根本不可能有任何创造或者创新,如果说法律理论有创造或者创新,也只能是体现在理论内容的表达方式和表述形式上而不体现在实质内容上,那么法律实践则无论是在内容上还是在形式上都必然也必须具有创造性或者创新性。一般而言,法律的应用实践具有如下特点。[2]可见,古代中西方思想家的这些认识和见解所表达的,无疑就是对法律实践属性的理解和认知。实践思维方式的应用过程,始终是一个周而复始循环往复而没有终点的开放发展过程。[23]为达致法律实践的目的,法律实践活动的全部过程和所有环节的展开都伴随着法律实践理性和法律实践智慧的实际作用,体现为一种通过妥协而达成合意的过程。
所以,无论在理论上还是在实践中,都不能把法律理论及其所揭示的规律和道理视为无所不能的全能理论和永恒真理,必须准确地认识和充分地理解其真理的条件性及背景制约性,放弃法律理论的理性狂妄态度和对无限功能的期许。颜厥安:《法与实践理性》,北京:中国政法大学出版社,2003年。反过来,却并非每种活动都叫作实践,而是只有其目的的实现被设想为某种普遍规划过程的原则之后果的,才叫作实践。
而按照常规思考路径,我们可以依据法律实践主体的不同性质而将其分为个体法律实践、群体法律实践和国家法律实践。如果我们放弃过于热衷地要将法律理论,尤其是我们作为法律理论研究者所提出的具体法律理论,直接应用到现实的具体法律实践中去的功利主义考虑,客观而冷静地对法律理论和法律实践各自的属性、旨趣及其内在逻辑进行深入分析,就会发现,法律理论与法律实践的关系实际上并非法律理论直接应用到现实法律实践中从而产生法律理论预期结果这样简单的一一对应关系。在中国语境中,实践不仅被认为是旨在改造世界的对象性活动且内涵非常丰富,[5]而且其能指和所指也至为神圣,[6]成为中国社会主导性的核心话语。《说文解字》释古字法为灋,刑也。
从法律理论而言,任何单一的法律理论,在逻辑上和事实上都绝对不是只支撑某一个或者某一类具体的法律实践,而是对于众多的甚至全部的法律实践都具有相应的支撑作用,这恰又是法律理论的一对于法律实践的多的关系。[28]康德:《实践理性批判》,第131页。
于是,法律实践的现实效果,成为验证法律理论实践有效性与科学性的重要指标,更是丰富、发展和完善法律理论的重要考量因素。第三,法律的思想实践的方法,并不是将法律工程模型中的相关规范与制度具体而实际地应用在现实社会生活的活动与场景之中,以观察其所产生的实际社会效果,然后与预期社会效果进行比较。第四,法律实践是有目的的理性活动。也只有认真对待法律实践,才能真正地认真对待法治。
[33] 在中国法学界和法律界,一般都认为法律理论就是对法律产生、存在和发展规律的揭示,而法律实践就是对具体法律理论的直接应用和使用,目的在于产生出被应用的法律理论所预期的现实结果。 四、理论话题的现实关怀:法律理论与法律实践的关系 对于实践而言,理论与实践的关系问题本身既是一个重大的理论问题又是一个重大的实践问题。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的实际社会效果状况。[33]Will Rhee,Law and Practice,Legal Communication and Rhetoric:JALWD,vol.9,2012,pp.273,275,283,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2127111,2013 年2月8日。
[6]参见费尔迪南·德·索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,北京:商务印书馆,2009年,第93—99页。康德甚至认为,理性思辨应用的关切在于认识客体,直至最高的先天原则,理性实践应用的关切在于相对于最终的和完整的目的决定意志。
第三,法律的应用实践的过程实际上也就是具体社会主体按照现行有效法律的要求行使法律权利、履行法律义务、承担法律责任的过程。这实际上也就是法律工程模型在思想实践中同时得到的如下三种经有机整合之后的综合社会效果,即:(1)该法律工程模型在满足其理想的支撑与运行条件和环境下所可能达到的最好的综合社会效果。
法律实践自始至终都是各种理性的与非理性的因素,包括法律在内的涉及政治、经济、文化、伦理道德、宗教等几乎全部社会因素的历史与现实境况中的诸条件共同参与和起作用的活动过程,也是各种各样的法律思想、观念、理论以及政治、经济、文化、道德、宗教等的思想、观念、理论共同参与和起作用的活动过程。[30]荷兰鹿特丹大学法律系的韦布伦·范·德·博格(Wibren van der Burg)、[31]美国波士顿大学法学院的塔玛·弗兰克尔(Tamar Frankel)[32]都各自阐明了其对法律领域中理论与实践关系的认知,而威尔·雷伊(Will Rhee)则指出:法律最重要的功能之一就是解决问题,所以理论—实践的区分是模糊而没有意义的,他认为,对于从理论到实践的关系的一种比较好的描述是一种微观—宏观的法律连续统一体,这类似于在微观经济学和宏观经济学之间所很好地建立起来的关系,即法律实践者倾向于专注微观法律。法律实践智慧发挥作用的具体方式就是,对于具体的法律实践活动得以进行的现实背景和各种社会因素与条件进行全面分析、权衡、评估与协调,从而为自己的选择和决定提供合乎情理、合乎实际状况、对于达致预期目的和结果为最优的充分理由和根据。[23]康德:《实践理性批判》,第115、44页。武建敏:《实践法学:一种思维方式的变革》,《西部法学评论》2010年第2期。本文旨在通过对中国语境中的法律实践概念之内涵释明,在法哲学层面为法律实践形塑一种具有中国 精神的理论模型。
但所有这些分类都只是注重于法律实践的形式而从其外部要素入手的分类,即通过间接因素的中介连接而对法律实践所进行的类型区分,并不是针对法律实践内涵所做的分类。通常情况下,法律的应用实践主体包括两大类:一类是以自然人、法人或者其他组织形式出现的普通社会活动主体或者说一般民事主体。
[13]参见李桂林:《作为实践理性的法律》,《现代法学》2004年第6期。[26]参见姚建宗:《法学研究及其思维方式的思想变革》,《中国社会科学》2012年第1期。
其二,法律实践的对象,即法律实践活动所直接针对的社会与法律现象,也就是法律实践活动所依凭而得以展开的社会关系、社会矛盾、社会冲突现象,也是法律实践欲求通过它而建立、恢复、维护某种社会秩序状态的那些社会现象。法律实践思维和法律实践思维方式的运用,无论是针对人们的理想法律生活的全景观面貌还是针对其中的某些领域甚至某一个方面,都必然从人们的法律生活现实的具体场景、具体法律规范、具体法律制度、具体的法律效果预期和未来的具体法律实践活动开始,并以之为中心而展开。
[34]德沃金曾简明阐述过其对法律理论与法律实践真实关系的认识。理论既要受自身边界的限制,也要受实践历史条件和现实环境的限制。但确切地说,法律实践恰恰是法治实践的一部分,它包含于法治实践之中。加强中国语境的法律实践研究,对于法律理论的发展,对于法律实践的进步,对于中国特色社会主义法律体系的完善,对于推动中国特色社会主义法治建设的不断发展,意义重大。
其中,法律实践理性贯穿于法律实践过程的始终,法律实践理性的实际运用及其经验教训的累积获得法律实践智慧,法律实践智慧运用于具体的法律实践主题而产生具体而真实的法律实践观念。第一,法律实践思维和法律实践思维方式具有强烈的价值关切。
从法律实践的全过程及其目的来看,即使是一个简单的法律实践活动(比如两个主体订立买卖合同的行为),也绝对不是只有某一个具体的法律理论(比如有关合同订立的理论或者有关合同效力的理论等等)在单一地支配着这个法律的应用实践活动,除法律理论外至少还有那些相关的经济学理论、社会学理论、伦理学理论等等,也都在不同程度综合性地作用于这样一个具体的法律的应用实践活动。第二,法律实践观念体现了法律实践客体尺度中个体的知识储备、理性判断与选择、筹划和行动能力,以及社会整体的知识、思想和理论资源的现状、社会现存的客观条件、因素与实际背景,这两个方面的交融与协调。
[43]参见约翰·罗尔斯:《公共理性理念新探》,谭安奎编:《公共理性》,第122页。(一)法律的思想实践[25] 这是以思想和观念中存在的尚处于设计状态的法律工程模型[26]为对象和依据所进行的思想操作与实验活动,它在思想和观念上假定设计中的法律工程的整体或者组成部分已经成为现实有效的法律,在人们过去的法律实践所得到的经验和教训的基础上,结合当前和未来可预期的各种可能的现实条件与客观环境,在思想和观念上模拟其所可能产生的各种积极而正面以及消极而负面的实际效果(其效力所及而在国际、区域、国家、地区层面所可能产生的法律效果、社会效果、政治效果、经济效果、伦理道德效果等等在内的综合性效果)的实践操作与规范运行活动。
葛洪义:《法与实践理性》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第236页。(2)假定该法律工程模型已经成为实际有效的法律而在当前现实的具体运行条件与环境下,所实际可能达到的最好的综合社会效果。不仅如此,在事实上,就理论和实践各自的本性来看,某些理论还很有可能根本就不能在任何实践中加以应用。即使法律工程模型是由单一的自然人主体设计建构的,该设计者自身也必须在思想实践中以多元角色的主体扮演从多个角度对该法律工程模型进行思想实验,以在思想与观念中验证其实际效果。
法律实践思维的重点在于改造和完善主体生活于其中的现实法律世界,创造出符合主体需要的理想的法律与法律生活世界。《淮南子·主术训》说:法者,天下之度量,而人主之准绳也。
康德指出:如果实践的规律被设想为某种普遍性的原则,并且是从必然会影响到它们运用的大量条件之中抽象出来的,那么我们就把这种规律的总体本身称之为理论。而理论与现实存在并保持这样的思想间距,恰恰正是理论自主性的真实表现。
纵观人类法律思想史,人们对法律所做的无论是理论性思考还是实践性思考,始终都是基于法律实践并为法律实践而展开的,法律实践构成全部法律思考的起点与归宿,总之,法学研究在本质上也就是围绕法律实践而展开的思考和研究活动。[16]参见丁立群:《实践哲学:两种对立的传统及其超越》,《马克思主义与现实》2012年第2期。